ACORDÃO
Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 42100
Processo: 2002.02.01.003134-4
UF: RJ
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data Decisão: 30/11/2004
Documento: TRF200135186
Fonte
DJU DATA: 17/01/2005 PÁGINA: 64

Ementa
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO PROCURADOR FEDERAL APOSENTADO
AUTORIDADE COATORA ATO IMPUGNADO ENCAMPADO PELO IMPETRADO
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE JURíDICA - GDAJ - ISONOMIA COM OS SERVIDORES DA ATIVA - DIREITO ADQUIRIDO (ART. 5º, XXXVI, DA CF)

- Pretendem os apelantes, Procuradores Federais aposentados, perceberem a gratificação de desempenho e atividade - GDAJ , incidente sobre o vencimento básico do servidor da ativa.
- O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, vem entendendo ser possível a defesa realizada por autoridade que se declara ilegítima, tornando-se a mesma ipso facto coatora e, portanto, passando a ter legitimidade para a causa em
nome da efetividade do processo.
- Sobre a matéria, isonomia entre servidores ativos e inativos, a jurisprudência do Egrégio STJ tem orientado no sentido de que os proventos devem abranger todas as verbas percebidas na ativa, sendo, portanto, a paridade absoluta. Precedente citado.
- A Medida Provisória n!! 2.13633, de 28 de dezembro de 2000, ao excluir os inativos e pensionistas do recebimento da GDAJ, violou garantia constitucional expressa nos §§ 70 e 80 do art. 40 da CF/88, que estabeleceu paridade entre os vencimentos da atividade e os proventos da inatividade. O dispositivo constitucional em comento objetiva preservar o valor da remuneração dos aposentados contra a perda do poder aquisitivo da moeda.
- Tratando-se de direito adquirido (art. 50, XXXVI, da CF), os apelantes incorporaram tal direito ao seu patrimônio. Lei posterior, contrariamente ao comando da
Constituição, não pode afastar do inativo este direito, ainda mais sob a alegação de não se tratar de gratificação concedida a título genérico, pois épaga a todos, sem qualquer avaliação.
- Precedente desta Turma. - Apelação provida.
Relator
JUIZA VERA LÚCIA LIMA
Decisão
Prosseguindo no julgamento, por unanimidade, deu-se provimento à apelação, na forma do voto da Relatora. Referencia Legislativa

***** CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEG-FED CFD-O ANO-1988 ART-5 INC-36 ART-40 PAR-7 P AR-8

ENCARGOS TRABALHISTAS EM
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

AIRTON ROCHA NÓBREGA
Advogado no Distrito Federal e professor da Universidade Católica de Brasília-UCB
e da Escola Brasileira de Administração Pública -EBAP/FGV

A atividade confiada à Administração Pública confunde-se com os seus próprios fins, sempre tendentes à preservação do interesse coletivo e voltados a alcançar o bem-estar social. Vê-se por isso mesmo regulada por um conjunto normativo particular, integrado por um determinado rol de prerrogativas e de sujeições que se prestam a constituir o regime jurídico-administrativo, típico da atividade estatal e, em grande parte, incompatibilizado naturalmente com as relações de direito privado.

Competindo ao Estado defender e fazer respeitar o interesse coletivo nenhum sentido faz criar limitações a essa atuação ou agravar os ônus e acrescer os riscos que normalmente lhe incumbem. Admitir-se tal proceder - e de certo modo isso faz quando se estabelece, por exemplo, a possibilidade de responder por danos a terceiros de forma objetiva, sem perquirição de culpa do seu agente - seria criar para a própria sociedade um gravame desnecessário, obstando a ágil atuação da Administração Pública.

Nesse contexto é que se tem observado que as leis voltadas a disciplinar as licitações públicas e os contratos administrativos, preocupam-se, sobremaneira, em criar um conjunto de medidas que se prestam a conferir ao Estado prerrogativas que não seriam admissíveis nas relações entre os particulares. As cláusulas exorbitantes, nos contratos, constituem mecanismo de proteção à atuação estatal em favor do interesse coletivo por ele representado.

Decorre dessa proteção que em lei se acha inscrita que, no uso de tais prerrogativas, pode o Estado alterar as disposições contratuais de forma unilateral, rescindir a avença sem qualquer intervenção judicial, fiscalizar a sua execução exigindo a correção de irregularidades, reter a garantia e compensar o seu valor com multas eventualmente aplicadas ao contratado, bem como, havendo justificativa para tanto, intervir na execução do objeto do contrato e assumir, diretamente, a administração do empreendimento com a utilização de pessoal, máquinas, equipamentos e materiais do contratos.

Nota-se, outrossim, que as normas alusivas às licitações públicas e aos contratos administrativos sempre tiveram especial preocupação com o aspecto relacionado à isenção de responsabilidade da administração com relação a encargos que, por já satisfeitos no bojo dos pagamentos efetuados, a ela não poderiam ser novamente imputados e nem obstar o acesso ao objeto do contrato.

A norma que anteriormente regia as licitações e contratos administrativos - Decreto-lei nº 2.300/86 - estatuía, de forma clara e induvidosa, que "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato" (art. 61), explicitando, ademais, de forma irretorquível, que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis" (§ 1º).

A vigente Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), incorporou idêntica disposição em seu art. 71, prevendo que ao contratado caberia a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais. Alteração posteriormente introduzida por intermédio da Lei nº 9.032, de 29.04.95, veio a modificar apenas a orientação anteriormente adotada em relação aos encargos previdenciários, permanecendo, no plano legal, a isenção de responsabilidade da Administração quanto aos demais (trabalhistas, fiscais e comerciais).

Restou firmada a orientação legal, pois, no sentido de que passaria a administração a responder solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Ou seja, tornar-se-ia responsável o contratante pela obrigações previdenciárias incidentes sobre o contrato então executado, mas apenas na hipótese de não haver exigido do contratado a prova de quitação correspondente, no momento oportuno. Cumpre ver-se, assim, que a responsabilidade solidária imputada apenas subsistirá na hipótese de não haver a fiscalização do recolhimento de tais encargos pela administração.

A orientação legal atualmente vigorante é, assim, no sentido de que continua a administração isenta de qualquer responsabilidade com relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais eventualmente inadimplidos pelo executor de contrato administrativo. Em relação aos encargos previdenciários, a responsabilidade solidária apenas subsistirá para a repartição quando ela não tiver exigido do contratado a comprovação de oportuno recolhimento, mantendo os elementos respectivos no processo, o que hoje até mesmo se vê superado ante a obrigatoriedade de retenção de tributos que em lei se determina.

A isenção de responsabilidade encontra justificativa simples e objetiva no fato de ter a administração cumprido regularmente as suas próprias obrigações contratuais, não sendo sua a conduta que resultou no inadimplemento do encargo. Há de se ver, ademais, que impera em contratos administrativos a impessoalidade na prestação dos serviços. Os empregados da empresa prestadora são por ela selecionados, remunerados, supervisionados, orientados, dispensados, administrados. A relação de emprego é validamente formada entre o empregado e aquela empresa. As obrigações são atendidas por ela diretamente, não detendo a administração condições e o dever de acompanhar, a cada mês ou a cada momento, o regular cumprimento de suas atribuições. E isso sequer teria sentido ou se poderia exigir. A terceirização, amplamente adotada nos dias atuais, não exige do tomador dos serviços ou comprador de um produto que fiscalize o cumprimento de obrigações que incumbem apenas e exclusivamente à outra parte.

Oportuno notar que a administração deve atender, no âmbito do contrato administrativo, às obrigações que lhe incumbem, sendo certo que deve fornecer ao contratado a contraprestação que lhe é devida e que foi previamente definida em cláusula contratual. Não é demais mencionar que a própria Lei 8.666/93, em seu art. 66, consagra o princípio da obrigatoriedade da convenção, indicando que "O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial". Há, nessa disposição, uma reiteração da orientação legal adotada de forma impositiva quanto à isenção de responsabilidade contida no art. 71 anteriormente referido.

Feitas tais considerações, colhe-se claramente a conclusão no sentido de que, conforme a normativa em vigor, não há qualquer espaço para que, por interpretação ou qualquer outro mecanismo se venha a acrescer os encargos contratuais atendidos pela entidade pública contratante, não se mostrando lícito, salvo na hipótese em lei prevista, imputar-lhe qualquer outro gravame além daqueles que já satisfez em razão do pacto firmado.

De forma totalmente contrária à legislação em vigor, dimana, no entanto, orientação da Justiça do Trabalho e que se acha inscrita no bojo do Enunciado nº 331 do Colendo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST, revisto por intermédio da Resolução nº 96, de 11 de setembro de 2.000. Noticia o aludido Enunciado, em seu item IV, com a redação atualmente imprimida, que "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93)".

Oportuno notar que a competência deferida à Justiça do Trabalho pelo art. 114 da Constituição Federal abrange a conciliação e o julgamento de dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos, dentre estes, os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, mas apenas quando se tratar de relação de emprego calcada no regime da Consolidação das Leis do Trabalho ou em legislação correlata e de mesma natureza. Pressupõe-se, nessa competência, a existência de vínculo de emprego entre as partes, porquanto a atuação da Justiça Obreira não alcança de forma ilimitada e abrangente todas as relações de trabalho.

E não se diga que poderia decorrer e estar embasada, essa modificação e a abrangência conferida por meio do Enunciado 331, do poder normativo conferido ao Colendo TST com vista à uniformização da jurisprudência trabalhista, proporcionando-lhe a possibilidade de revogação de texto de lei, menos ainda federal e com caráter de norma geral. Afastar a aplicação de norma apenas se torna possível quando arguida e acolhida eventual inconstitucionalidade já que o sistema constitucional admite não só o controle concentrado, que incumbe ao Supremo Tribunal Federal por meio de ação, como também o difuso, quando se autoriza aos juízes em geral a aludida apreciação por via de exceção. Não é o caso e tal sequer chegou a ser aventado.

Tem-se, assim, que a orientação atualmente adotada pelo Colendo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO por intermédio da redação imprimida ao texto do item IV do Enunciado 331 não guarda compatibilidade com as disposições contidas na Lei 8.666/93 e não resulta do fato de ter-se declarado a inconstitucionalidade do texto em comento. O que se observa, aliás, é que os fundamentos da revisão, com o escopo declarado de uniformização de jurisprudência, faz expressa alusão ao art. 71 da Lei 8.666/93, mas nele não se vislumbra, maxima data venia, fundamento ao reexame empreendido por aquela Corte Trabalhista.

Há de se ter como certo, ademais, que encargos trabalhistas que resultam de uma relação contraída com terceiros e que podem estar ou não relacionadas a contratos celebrados com entes públicos não podem a estes ser imputados. Não raro vê-se, em tais situações, a formação de equipes e o cumprimento de turnos diversos, ora para uma entidade contratante, ora para outra. O empregado da prestadora de serviços serve a esta em seus diversos vínculos no mercado e não a um tomador em particular, embora até possa permanecer à disposição deste ou daquele por um longo período de tempo. Tome-se, por exemplo, a situação de determinado vigilante que ingressa em quadro de empresa prestadora e nela permanece por cerca de dez anos. Nesse período, com absoluta certeza, transitou por diversas entidades públicas e privadas por decorrência de vínculo contratual mantido pela empresa que o emprega e com quem mantém vínculo jurídico, vínculo este admitido amplamente e de forma inquestionável como lícito e possível pelo sistema normativo em vigor. O seu empregador, sem que se tenha conhecimento disso, vem a inadimplir obrigações várias, gerando o pleito judicial consistente em haver o que não lhe foi oportunamente deferido. Admitida como justa e legítima a postulação contra os diversos tomadores ter-se-á necessariamente que individualizar os diversos períodos em que esteve ele à disposição de cada um, identificando os limites da responsabilidade subsidiária admitida no bojo do Enunciado 331.

Aceitando-se, portanto, apenas por amor à argumentação, a prevalência da orientação que ora se comenta não se terá jamais como imputar ao tomador de serviços responsabilidades que não estejam diretamente relacionadas aos períodos em que o empregador esteve ao seu serviço, o que importa exigir-se, na petição inicial, como condição inafastável, informação expressa nesse sentido, acompanhada de elementos que possibilitem a indispensável defesa da contraparte, sob pena de ver-se o órgão judicial estimulando pretensões inconsistentes tão comumente deduzidas no foro trabalhista apenas com o escopo de pressionar o empregador a aceitar acordos espúrios para encerrar a demanda, não se submetendo aos riscos de uma condenação indevida.

Anote-se, outrossim, que a demanda assim proposta sequer oferece à Administração Pública condições de contestar a pretensão deduzida, ofendendo claramente a garantia da ampla defesa e do contraditório a que se refere o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. E isto decorrerá diretamente do fato de não se ter elementos para opor à postulação deduzida, já que a relação de emprego foi orientada e supervisionada apenas pelo empregador e não pelo repartição pública. Considerado esse aspecto, pode-se claramente ver que não basta ter o ente contratante na relação processual formada para que se lhe possa imputar a mínima responsabilidade. O título contra ele constituído jamais atenderá a requisito básico constitucionalmente assegurado.

Demais disso, resulta induvidoso que essa orientação jurisprudencial, além de importar em descumprimento de dispositivo expresso de lei federal, ao mesmo tempo, favorece a conduta da empresa inadimplente já que proclama, de logo, a possibilidade de imputar-se à outra parte a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas não satisfeitas pelo empregador. Torna-se extremamente cômodo para o mau empresário e para os fraudadores gerirem os seus negócios sem atendimento às obrigações que lhes incumbem. O ente contratante, por decisão de cortes trabalhistas, ficará encarregado de suprir essa imoral conduta, estimulada pela pseudo-proteção prestado ao trabalhador.

Examinada, todavia, a questão que ora se põe, não subsiste a mínima dúvida quanto ao fato de não ter qualquer validade a orientação emprestada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho ao tema em comento, apresentando-se este, sob todos os aspectos, flagrantemente inconstitucional e ilegal pois não se pode admitir que, de forma ilegítima se outorgue à administração pública encargos trabalhistas sem que decorram de relação licitamente constituída. E tais relações apenas poderão nascer validamente na forma estatuída no art. 37, II, da Constituição. Cumpre ver, por outro lado, que não se admite e não se prevê, nesse âmbito, hipótese de responsabilidade objetiva do Estado, limitado este às situações previstas no art. 37, § 6º, da vigente Carta Política, onde se proclama o dever de indenizar por decorrência de atos ilícitos, assegurado o direito de regresso contra o causador do dano.

Ante todo o exposto e assim examinado o assunto exposto, forçoso reconhecer-se que não há, no plano legal, a possibilidade jurídica de imputar-se à Administração Pública a responsabilidade por encargos trabalhistas inadimplidos por empresas prestadoras de serviços, excedendo e afrontando o Enunciado 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho os limites da competência constitucionalmente atribuída àquela Corte pela Constituição Federal.

Demandado em tal condição, pode e deve o ente contratante arguir não só a impossibilidade jurídica do pedido, como também a ilegitimidade para responder à demanda que envolve questões respeitantes a empregado e empregador, não lhe dizendo respeito diretamente, porquanto não contratou, não assalariou e não dirigiu a prestação de serviços, sequer detendo condições de formular defesa em seu favor.

Brasília-DF, 31 de novembro de 2.000

EXAME JURÍDICO DO EDITAL

AIRTON ROCHA NÓBREGA
Advogado no Distrito Federal e professor da Universidade Católica de Brasília - UCB e da Escola Brasileira de Administração Pública - EBAP/FG

Estabelece a Lei 8.666/93, em seu art. 38, parágrafo único, que "as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração", impondo clara obrigatoriedade no sentido de, antes de instaurar-se o certame licitatório, realizar-se uma análise jurídica das condições que foram, em um determinado caso, fixadas para disciplinar a licitação. Esse exame prévio incumbe, como o determina a disposição anteriormente referida, ao órgão de assessoramento jurídico competente.

O fim almejado é o de preservar a necessária e indispensável legalidade dos atos da administração, impedindo o surgimento de situações que, em descompasso com o regime jurídico vigorante, não estejam amoldadas ao padrão de conduta imposto ao gestor da coisa pública.

O profissional do Direito, no âmbito da atividade pública, exerce a função extremamente importante e necessária consistente em amoldar aos parâmetros legais a atuação do administrador. A advocacia pública hoje encontra referência específica na Carta Política Federal que, em seu art. 131, estatui caber à Advocacia-Geral da União a representação judicial e extrajudicial da União, assim como o desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. A Lei Complementar nº 73, de 1993, ao instituir a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, reafirma a competência que é constitucionalmente conferida à Instituição e, em seu art. 11, trata da competência das Consultorias Jurídicas incluindo, dentre as diversas atividades, a de examinar, prévia e conclusivamente, os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres a serem publicados e celebrados (art. 11, VI, "a").

É função legalmente conferida às Consultorias Jurídicas, a de fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União (art. 11, III). Tais competências são cometidas aos órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas que, além delas, reúnem ainda a de representação judicial e extrajudicial (art. 17).

Nesse contexto, pode-se afirmar, em suma, que o advogado, no exercício de suas atribuições, é detentor do importante encargo de avaliar previamente atos a serem praticados pelo agente público, orientando a sua atuação nos estritos limites da legalidade, jamais olvidando, no exercício do seu mister, a recomendação contida em preceito ético e expressada no sentido de que deve o advogado zelar pela sua liberdade e independência profissional, a despeito de vinculado à Administração Pública (Código de Ética: art. 4º). Sobre o particular aspecto da responsabilidade do profissional da advocacia por seus atos no desempenho de sua função, há de se ter em mente que a vigente Carta Política, em seu art. 133, proclama que o advogado, além de indispensável à administração da Justiça, é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Tal preceito constitucional vê-se reiterado no art. 2º, § 3º, da Lei 8.906, onde se reafirma essa condição de inviolabilidade do advogado, não deixando essa norma de explicitar, no entanto, ser ele responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa (art. 32) e, na hipótese de lide temerária, provada a coligação da parte com o advogado, será este solidariamente responsável com seu cliente pela correspondente reparação (art. 32, parágrafo único). Não podem prosperar, assim, maxima data venia, entendimentos expressados no sentido de que o advogado deverá ou poderá ser responsabilizado, direta e pessoalmente, em decorrência de pronunciamentos regularmente emitidos, eventualmente divergentes de posicionamentos outros ou de orientações de órgãos específicos.

Forçoso reconhecer, nesse contexto, que tendo o agente público observado orientação jurídica regularmente expedida, estará salvaguardado de futuros questionamentos e de responsabilidades, militando sempre a seu favor presunção de boa fé.

Elaborado o edital, pois, e estando definido o conteúdo desejável e adequado à licitação que se pretende instaurar, impõe-se remeter todo o processo e as minutas de instrumento convocatório e contrato ao exame do órgão jurídico da entidade licitadora para, à luz das disposições legais retromencionadas, verificar se não há alguma omissão ou o estabelecimento de exigências que, no caso específico, venham a oportunizar futuros questionamentos e até mesmo a anulação de todo o certame.

O exame jurídico prévio de Editais e de minutas de instrumentos contratuais não pode e não deve ser visto e tratado como mera formalidade, cumprida apenas para o efeito de atender-se às determinações legais retromencionadas e que será retratada pela aposição de um mero "visto" do advogado nos instrumentos remetidos. É, em realidade, ato que se inclui na fase interna da licitação e que possui grande importância, até porque uma análise superficial ou descompromissada poderá ensejar a preservação de ilegalidades nos instrumentos, comprometendo não só o bom andamento da licitação, como também a sua finalização, como também a responsabilização de quem lhe tenha dado causa. Isto acarretará para a Administração injustificáveis e desnecessários prejuízos, diretamente resultantes da necessidade de repetir-se procedimentos e do fato de impedir ou retardar o alcance do objetivo de interesse público fixado.

A função do advogado compreende, portanto, o encargo de avaliar a correta e adequada formalização do processo, verificando, quanto a esse aspecto, se as exigências legais relativas à instauração do feito foram integralmente atendidas. Ultrapassada essa etapa de análise preliminar, deve ele, então, se ater ao exame dos instrumentos convocatório e de contrato, cotejando o conteúdo apresentado com as normas estatuídas nos arts. 40 e 55, respectivamente. Nada havendo a acrescer ou a modificar, atestará o advogado a regularidade do processo e dos instrumentos que a ele se vinculam, expedindo o seu pronunciamento que se constituirá, como anteriormente já restou consignado, em salvaguarda dos atos administrativos praticados e proteção para o Administrador.

* * *

08 de junho de 1999

RECURSOS E EFEITO SUSPENSIVO

Arnaldo Esteves Lima

Os recursos extraordinários e especial, previstos nos artigos 102, III e 105, III, e alíneas, da CF, destinados ao STF e ao STJ, são recebidos, apenas, no efeito devolutivo, conforme § 2º, do art. 542, do CPC. De acordo com seu art. 497, a interposição não impede que se execute a sentença, aí compreendo-se, também, eventual decisão interlocutória, igualmente passível, em tese, dos mesmos, segundo o § 3º, do 542, cumprindo lembrar ainda que, em regra, onde se lê "sentença" e "decisão interlocutória", para tal fim, compreenda-se acórdão, substitutivo de ambas, conforme art. 512, pois, em geral, é deste que se interpõe aqueles recursos, mesmo sendo cabível, em princípio, RE de decisão de 1º grau jurisdicional, o que inocorre, porém, em relação ao REsp., só interponível de acórdão, compreensão que se extrai dos arts. 102, III e 105, III, da CF.

Logo, na pendência de tais recursos, será possível executar a decisão recorrida, todavia, provisoriamente, tal como prevê a segunda parte do art. 587, extraindo-se, para tanto, carta de sentença – art. 589 e seguintes.

Esgotados os recursos admissíveis na via ordinária (2º grau de jurisdição), o respectivo órgão judicante encerra o seu ofício, prevê o art. 463, regra que é aplicável, também, aos tribunais, o eventual cumprimento, entretanto, mesmo que provisório, de certa decisão, poderá gerar para a parte que irá suportá-la dano ou risco de sua ocorrência, de difícil ou incerta reparação, e, por outro lado, aquela poderá. o que não é incomum, estar dissociada de jurisprudência firmada pelo STF e/ou STJ, a respeito da matéria.

Com o objetivo de obstar a execução, a parte comumente se vale do ajuizamento de procedimento cautelar postulando a atribuição de efeito suspensivo ao RE e/ou Resp. interposto. Assim o faz com base no art. 796 e segs., do mesmo código, sustentando coexistirem a aparência do bom direito e o perigo resultante da demora na solução final do recurso, requisitos imprescindíveis ao êxito de tal ação.

Como vimos, esgotados os recursos previstos, exaure-se a competência ordinária. O recurso de natureza extraordinária acaso interposto exige processamento e submissão ao obrigatório juízo de admissibilidade, em decisão fundamentada art. 541 e segs., do CPC. Em tal interregno – havia dúvida, em grande parte já superada, sobre a competência para julgar a referida Cautelar: seria do STF, em caso de RE? Do STJ, em caso de Resp? Ou de outro órgão judicante? Isso tendo em vista a regra do parágrafo único, art. 800, mas, também, aquela do § 1º, art. 542, que deve ser considerada.

Na Suprema Corte, a orientação que vem se firmando é a resultante de voto do em ministro Moreira Alves, refletido, entre outros precedentes, na Questão de Ordem na Petição nº 1.863-RN, com a seguinte e esclarecedora "Ementa: Petição. Medida cautelar inominada. Questão de ordem.

Esta corte tem entendido que não cabe medida cautelar inominada para a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi admitido no Tribunal de origem, não só porque a concessão dessa medida pressupõe necessariamente a existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, mas também porque, em se tratando de recurso extraordinário, que demanda esse juízo de admissibilidade da competência da Presidência do Tribunal que prolatou o acórdão recorrido, não se aplica ao disposto no parágrafo único do artigo 800 do CPC pela singela razão de que, se fosse concedida a liminar para dar efeito suspensivo, pela relevância de sua fundamentação jurídica, a recurso dessa natureza ainda não admitido, a referida presidência, em virtude da hierarquia jurisdicional, não poderia desconstituí-la com a não – admissão desse recurso, ficando, assim, adstrita – o que é incompatível com a sua competência para o juízo de admissibilidade – a ter de admiti-lo.

A impossibilidade de esta Corte deferir pedido de liminar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido permite que, entre a interposição desse recurso e a prolação desse juízo de admissibilidade, não haja autoridade ou órgão judiciário que, por força de dispositivo legal, tenha competência para o exame de liminar dessa natureza. Para suprir essa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação em casos em que é relevante a fundamentação jurídica do recurso extraordinário, seria de atribuir-se ao presidente do Tribunal "a quo", que é competente para examinar sua admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal liminar, e, se a concedesse, essa concessão vigoraria, se o recurso extraordinário viesse a ser admitido, até que essa Corte a ratificasse, ou não. Essa solução não encontra óbice em que, assim, haveriam invasão na competência deste Supremo Tribunal, certo que, antes da admissão do recurso extraordinário e por causa do sistema do juízo dessa admissibilidade, não é possível a ele decidir esse pedido de liminar.

Questão de ordem que se resolve no sentido de indeferir o pedido de medida cautelar".

No mesmo julgamento, o em ministro Sepúlveda Pertence, ao votar, asseriu: "Sr. Presidente, acompanho e saúdo a observação de V. Exa., que tende a resolver algo que sempre me impressionou neste problema da jurisdição Cautelar. Na verdade, nossa jurisprudência estava criando um intervalo - que a experiência tem demonstrado pode se estender por anos – de verdadeira negativa de jurisdição cautelar, na medida em que estávamos a não admitir, em hipótese alguma, a concessão pelo STF de qualquer medida acauteladora do resultado de futuro recurso extraordinário, enquanto não estivesse ele admitido na instância a quo; e, ao mesmo tempo – como entendeu o Plenário da Reclamação 416, relator o ministro Celso de Mello (RTJ 144/718) – que a concessão de cautelar suspensiva dos efeitos do acórdão recorrido mediante recurso extraordinário pelo presidente do Tribunal a quo ursuparia a competência do Supremo Tribunal Federal.

Entendo que realmente a solução proposta por V. Exa. – a da competência do presidente do Tribunal a quo para deferir a cautelar enquanto penda da decisão a admissibilidade do RE – que eu já aventara quando, com o ministro Ilmar Galvão, opus reservas à jurisprudência dominante (ver AgRPet1734, 17/8/99) é a que pode minimizar, ao menos, os efeitos deste verdadeiro "buraco negro" que estávamos a criar para o interessado na medida cautelar".

Pelo informativo nº 207, pág. 7, da mesma Excelsa Corte, na Questão de Ordem nº 2.141-RN, verifica-se a reiteração do tema, particularmente, na 1º Turma.

No STJ, há, ao que parece, certa dúvida ainda a respeito da admissão de cautelar, com tal fim, antes de emitido juízo de admissibilidade pelo tribunal de origem.

É certo, no entanto, que ao julgar, p.ex., o Ag. Reg. Na Cautelar 2.609-RJ (DJ de 21/8/2000), a 2ª Turma sufragou o voto do Relator, em ministro Franciulli Netto, perfilhando o entendimento do STF. Embora a grande maioria de suas decisões sejam pelo não-cabimento de "... medida cautelar perante o Superior Tribunal de Justiça, com vistas e efetivo suspensivo a recurso especial ainda não admitido no tribunal de origem" (Ag. Reg. Em MC 2.390-RJ, Relator, em Ministro Gilson Dipp), é certo, todavia, que excepcionalmente, tem se admitido tal procedimento mesmo que ainda não exarado juízo de admissibilidade pelo tribunal competente, conforme se infere da MC 832-SP, Relator em Ministro Hélio Mosimann (EJSTJ 21/91).

Em suma, vem se consolidando a jurisprudência dos dois referidos tribunais, no sentido de reconhecer, ainda não que implicitamente, diríamos, a competência ao tribunal de origem, por seu órgão incumbido de despachar tais recursos transordinários, para apreciar eventual medida cautelar inominada requerida postulando efeito suspensivo, inclusive liminar, ao RE e/ou REsp., no período intercorrente entre a sua interposição e a emissão daquele juízo.

Tal solução preserva a regra que se contém no §1º, do art. 542, que é imperativa (Súm. 123/STJ), cuja finalidade é a filtragem provisória dos recursos, feita no juízo de admissibilidade, ato processual que tem, no fundo, por suas características, natureza jurídica extraordinária, embora emanado de instância ordinária.

Por outro lado, não deixa a parte, em tal fase intermediária, sem eventual proteção cautelar, o que, em última análise, dá bom trato ao art. 5º, XXXV, da CF, pois se concorrerem, plausivamente, seus requisitos, não se poderia deixar de deferi-la, em razão de dúvida competencial, pois tal violaria aquela garantia magna. Além disso, subsiste o campo de incidência do parágrafo único, do art. 800, que seria a partir da admissão do recurso até seu julgamento, quando, então, o Ministro Relator poderia, se provocado, aplicá-lo, em sendo o caso.

Aliás, a expressão "interposto o recurso", inserida em tal parágrafo, deve ser, no contexto, compreendida como "recebido, se no 1º grau, ou, se no 2º grau, "admitido" o recurso, pois é a partir de tais decisões que as matérias impugnadas estarão devolvidas à instância ad quem, instaurando sua competência para o fim ali previsto, o que reforça a tese em foco.

A definição da competência para o exercício da jurisdição é muito importante para os jurisdicionados. Concorre para a segurança jurídica e celeridade processual, evitando, muitas vezes, danos às partes, até que seja fixada.

Em tal zona cinzenta, ou como disse o ministro Pertence, verdadeiro "buraco negro", para o exame de tais cautelares, que são bem comuns, está, ao que parece, descortinada a solução que melhor atende aos casos concretos, com estrita observância das garantias do devido processo legal.

Oxalá se consolide, definitivamente, o entendimento tão bem colocado pelo em ministro Moreira Alves, pois tal afastará a incerteza, aí existente, aperfeiçoando, no ponto, a prestação jurisdicional, o que é sempre bom.

ARNALDO ESTEVES LIMA,
Vice-presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Transcrito Correio Braziliense, Direito & Justiça, 05 de fevereiro de 2001.

ÉTICA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CLAUDIA COSTIN

Toda pesquisa de opinão de maior alcance revela a relativa descrença com que a opinião pública encara o Parlamento e os representantes eleitos pelo voto. O sistema político brasileiro, ainda clientelista — em que se trocam proteção, empregos e oportunidades pessoais por votos e lealdade e em que a atitude que os americanos batizaram de rent-seering é vista como quase legítima - dificulta qualquer outra leitura da realidade. O que um administrador ou gestor público deve fazer para mudar este estado de coisas?

Uma resposta óbvia é que ele deve ser essencialmente ético, a fim de procurar aproximar política e moral - pólos que, segundo a avaliação geral, são inconciliáveis. É claro que não cabe apenas apelar para a ética pessoal de cada gestor, especialmente se há elementos estruturais a fomentar a corrupção. Já apontei em outros artigos a armadilha da tentação tecnocrática de controlar a corrupção por meio de regras cada vez mais intrincadas. Este excesso normativo tende a fortalecer exatamente o que se propôs a combater. Ao levar a uma maior morosidade na relação entre o cidadão e o Estado, os controles burocráticos adicionais conduzem ao que se convencionou chamar de "taxas de urgência", ou propina. Daí a urgência de promover uma corajosa desburocratização do Estado brasileiro.

Outro fator a dificultar a implantação de um sistema mais ético é a falta de exercício de cidadania no país. O controle intramáquina não consegue ser plenamente eficaz. Tende a se concentrar em rituais e procedimentos, e não nos resultados da ação de governo. Isso quando não é parti pris nas questões que investiga. O controle exercido pelo cidadão, cobrando e fiscalizando a boa aplicação dos impostos, é fundamental que os governos não escondam informações sob o manto do segredo tecnocrático.

A constatação de problemas estruturais não elimina, no entanto, a urgência da ética pessoal do administrador público. A recusa a entrar como engrenagem na lógica de um sistema anacrônico, antiético e excludente é simultaneamente ética e política. Um grande desafio do Estado e dos administradores públicos era romper a cadeia histórica do desequilíbrio fiscal, fruto dos déficits crescentes da Previdência Social, da inflexibilidade na legislação de pessoal e da repartição de receitas entre os diversos níveis de governo.

Um dos principais pontos de desequilíbrio eram as despesas de estados e municípios. Antes de 1994, durante o período inflacionário, as receitas eram indexadas e geravam um falso equilíbrio. Com o fim da inflação, tiveram também um ponto final os alongamentos de prazos para realização de despesas. Os novos tempos de estabilidade passaram a exigir rigor inédito. Com a reforma administrativa, foi dado um passo decisivo para transformar essa realidade. A Lei de Responsabilidade Fiscal foi parte disso. Ao incorporar a Lei Camata, impôs que os gastos com folhas de pagamento não excedessem 60% da receita tributária líquida. O Estado brasileiro, nossos estados e municípios jamais experimentaram situação real de ajuste nas contas. Só agora começamos a gastar o que é possível, ou ao menos algo dentro dos limites do possível.

A administração pública brasileira tem mesmo avançado nos últimos cinco anos. Acompanhei de perto esse processo, ainda no Ministério da Administração e Reforma do Estado. A política de profissionalização do servidor público foi uma conquista imensa. No primeiro mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso, foram treinados 390 mil servidores. A modernização das licitações públicas e a conclusão da implantação do Siasg, sistema que possibilita a divulgação de todas as concorrências abertas pelo Governo, bem como os preços cobrados, foram outros avanços importantes. Para que se tenha idéia, atingiu-se economia da ordem de 15% a 20% das despesas anuais com compras na administração federal. Inicia-se neste momento o primeiro esforço de fôlego para se proceder à venda de centenas de milhares de imóveis, muitos abandonados, invadidos ou subtilizados que integram o patrimônio da União, sem beneficiar qualquer política pública ou aliviar as contas do Tesouro. Dos três milhões de imóveis que se estimam espalhados pelo país, não havia no início de 1999 mais de 240 mil cadastrados com algum grau de confiabilidade. Finalmente, não se pode deixar de citar a importância da implantação de Rede Governo, rede informatizada que interliga quase todos os ministérios. Com ela, o Governo obteve controle inédito de suas próprias ações, o que tornou possível acompanhar os preços do mercado a partir de um cadastro nacional.

Pude colocar parte desta experiência à disposição de alguns governos estaduais, com ênfase para unificação, informatização e controle das folhas de pagamento. No âmbito do Governo federal, isso tornou possível economia de R$ 119 milhões por mês. A missão dos governadores é árdua, tendo em vista déficits acumulados e práticas consolidadas historicamente pelo sistema político clientelista. Noutras palavras, o procedimento usual de gastar mais do que se arrecada. Isso começa a mudar e a preocupação dos atuais governadores merece todos os elogios. De modo geral, pode-se dizer que o maior desafio dos administradores públicos não é ajustar as contas. Esta é apenas a tarefa inicial, sem a qual não se pode prosseguir. O grande desafio é migrar de um paradigma de Estado barateador do custo de produção do capital e gerador de emprego e renda para o de um Estado prestador de serviços e fomentador do desenvolvimento. Para tanto, as tarefas não poucas, mais incluem necessariamente um brutal esforço de profissionalização do servidor. Não há como melhorar a qualidade dos serviços prestados ao cidadão sem capacitar, motivar, remunerar de acordo com padrões de mercado e selecionar adequadamente o profissional do setor público. É este o caminho para a construção de um novo Estado e de um novo Brasil.

CLAUDIA COSTIN é ex-ministra da Administração e Reforma do Estado e atual Diretora do Banco Mundial para América Latina e o Caribe.
(Transcrito do Jornal O Globo de 02 de Agosto de 2000)

PROCURADORES FEDERAIS NAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS

AIRTON ROCHA NÓBREGA
Advogado no Distrito Federal e professor da Universidade Católica de Brasília-UCB e da Escola Brasileira de Administração Pública -EBAP/FGV

As autarquias e fundações públicas integram a estrutura da Administração Pública como instrumentos de descentralização de atividades que, detendo natureza específica, merecem atenção especial e execução confiada a entes de Direito Público com base no princípio da especialização. Têm-se, pois, com esse escopo, apenas para exemplificar, entidades voltadas à proteção do meio ambiente (IBAMA), fomento ao desenvolvimento científico e tecnológico do País (CNPq/CAPES), levantamento e tratamento de dados estatísticos (IBGE), política de transportes e controle de rodovias federais (DNER), gerenciamento da política indigenista (FUNAI), promoção e proteção à saúde (FUNASA), pesquisa na área de saúde (FIOCRUZ), desenvolvimento agrário (INCRA) etc, recentemente acrescidas das áreas abrangidas pelas novas Agências Reguladoras (ANEEL, ANATEL, ANP, ANV e ANA). São variadas e abrangentes as atividades confiadas às diversas entidades criadas com o fim específico de especializar o exame e a solução de problemas em cada setor.

Tais entidades, que integram a administração indireta, observada a tradicional e conhecida classificação feita pelo Decreto-lei nº 200/67, acham-se definidas como "entes de direito público interno", guardando, quanto a esse aspecto, natureza idêntica àquela que é pela legislação conferida à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Gozam, pois, em razão disso, das mesmas prerrogativas que são conferidas a estes últimos na esfera judicial. Veja-se que, no âmbito federal, as ações em que figuram tais entidades são propostas e tramitam perante a Justiça Federal (Constituição Federal: art. 109). Dispõem de prazo em quádruplo para contestar as demandas contra si propostas e em dobro para recorrer (Código de Processo Civil: art. 188). O processo de execução é peculiar, baseado no fato de estar o patrimônio de tais entes constituído e integrado por bens públicos, a respeito dos quais se estabelece legalmente cláusulas de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade (Código Civil: art. 67). Em face disso, as execuções que lhe são dirigidas acham-se submetidas a rito em que não se admite a penhora de bens (Código de Processo Civil: art. 730), devendo os pagamentos devidos serem feitos mediante inclusão em orçamento, por intermédio de precatório, conforme estabelece o art. 100 da Constituição Federal.

Tais elementos característicos das autarquias e fundações públicas, exigem e impõem tratamento uniforme ao quadro de pessoal, até porque nenhum sentido teria, para o alcance de objetivos comuns, diversificadas regulamentações na mesma esfera. Atenta a esse aspecto, a Lei 8.112, editada em 11 de dezembro de 1990, com vista a atender a disposição inserta no art. 39 da Constituição Federal que, em sua original redação, impunha a instituição de um regime jurídico único para os servidores públicos, elegeu o regime estatutário para a União, suas autarquias e fundações públicas. Nesse regime foram incluídos todos os servidores que, naquele exato momento, integrassem a administração pública federal, fossem ou não detentores de estabilidade; tivessem ou não ingressado no Serviço Público mediante concurso público.

Releva anotar que, no momento da instituição do regime jurídico único, com a edição da Lei 8.112/90 operou-se a transformação de empregos ocupados pelos servidores e que eram regulados pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, conforme disposição expressamente inscrita em seu art. 243. O que se observou, então, é que a lei ordinária, visando a normatizar o regime jurídico único dos servidores públicos federais, não só admitiu a transformação de empregos em cargos públicos, como acolheu todos os integrantes das diversas carreiras nessa nova situação, pouco importando serem eles detentores da estabilidade ou terem ingressado no serviço público mediante concurso público.

Oportuno ver, nesse contexto, que as carreira jurídicas da Administração Pública federal passaram a ter todos os seus integrantes regidos pelo regime estatutário. A grande preocupação que normalmente se vê, e que ora se discute, diz respeito à forma de ingresso, indagando-se sempre se o ocupante do cargo submeteu-se ou não a prévio concurso público. Na esfera da administração indireta, onde era comum ter-se o regime celetista, até a promulgação da Constituição Federal de 1988 via-se ocorrer a admissão de servidores mediante processo seletivo simplificado, até porque a legislação não exigia isso e não vinculava o acesso por meio de concurso público. O regime estatutário, de forma tradicional, sempre se vinculou a essa forma peculiar de ingresso (Lei 1.711/52: art. 18; Lei 8.112/90: art. 10).

Em relação às carreiras jurídicas, somente com a criação da Advocacia-Geral da União passou-se a ter uma regulamentação específica, mas mesmo assim implantada de forma lenta, excessivamente vagarosa, e de modo lesivo aos interesses do próprio Estado. O exercício de atividades de consultoria e de contencioso, sempre foram desempenhadas de forma dissociada e independente, como se de natureza diversa fossem. A orientação consultiva prestada à União competia à Consultoria-Geral da República, enquanto o Ministério Público Federal acumulava as atribuições de custos legis e advogado do Estado, o que constituía aberração e gerava situações indesejadas. Com a estruturação da AGU deu-se por encerrada essa inadequada e imprópria acumulação de funções incompatíveis.

A despeito dessa paulatina implantação da Advocacia-Geral da União - que hoje detém quadros bem organizados, com servidores atentos, qualificados e bem-formados - pendia de solução, até para se atender ao princípio da isonomia, a questão dos advogados das autarquias e fundações públicas que, embora atuando de forma abrangente - consultoria e contencioso judicial - não se viam posicionados em situação de igualdade jurídica com os integrantes da própria Advocacia-Geral da União. Essa falta de estruturação da advocacia no âmbito da administração indireta, sempre se constituiu em fator de desestímulo ao ingresso em tais entidades, impedindo a resolução de problemas graves decorrentes da falta de pessoal com essa qualificação específica. E, além disso, gerava a perda de pessoal que, incentivado pela segurança oportunizada pela regulamentação já existente no âmbito da AGU, submetia-se a concurso para o provimento de cargos no âmbito desta.

Note-se o absurdo que disso vinha decorrendo. Os diversos entes da Administração Pública sofriam repetidamente a perda de servidores para o órgão que, no âmbito da Administração direta, tem a seu cargo a assistência jurídica à União. E além da perda de pessoal verificada, tinha-se a dificuldade de admissão ante a disparatada situação que então se verificava.

O que agora se observa, com a edição da Medida Provisória nº 2.048, de 2000, é a corajosa criação e reestruturação de um conjunto de cargos de carreiras diversas, dentre elas a de Procurador Federal no âmbito das autarquias e fundações públicas federais, por transformação dos cargos atualmente existentes. Têm-se, pois, finalmente a regulamentação específica das carreiras do entes de direito público da Administração indireta, equiparando entes que são indiscutivelmente detentores do mesmo conjunto de prerrogativas e de idêntica natureza jurídica.

E não se pode dizer, de nenhuma forma, salvo se o desejo for meramente o de exercitar a maledicência ou apenas fazer oposição pelo simples prazer de ser contra, haver nisso qualquer inconstitucionalidade, ilegalidade ou imoralidade. A criação da carreira de Procurador Federal, mediante a transformação de cargos existentes, é fórmula antiga e legalmente prevista e admitida no próprio texto constitucional. Veja-se, a respeito, o art. 48, inciso X, da Constituição Federal que, versando sobre a competência do Congresso Nacional, refere-se à criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, prevendo, portanto, a medida ora versada.

O instituto da transformação de cargos, consoante orientação consagrada pela melhor doutrina e pela jurisprudência (STJ – RESP 112173/DF), consiste justamente em ter-se a adequação de cargos e funções visando a bem atender aos objetivos da Administração e ao interesse público. Não obsta - e não teria qualquer sentido se o fizesse - a acolhida de situações já existentes, nem mesmo quando, como é o caso, se permite rever padrões de remuneração e a unificar vantagens. Referindo-se especificamente a esse tema, assevera Hely Lopes Meirelles que "A transformação de cargos, funções ou empregos do Executivo é admissível desde que realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformação extinguem-se os cargos anteriores e se criam os novos, que serão providos por concurso ou por simples enquadramento dos servidores já integrantes da Administração, mediante apostila de seus títulos de nomeação" (Direito Administrativo Brasileiro – Malheiros Editores – 22ª ed – pág. 368).

Assim examinada a questão alusiva aos Procuradores Federais que integram os quadros das autarquias e fundações públicas federais - onde continuarão a atuar - não se pode admitir qualquer ilação no sentido de que ilegal ou ilegítima seja a solução que visa principalmente regular e melhor estruturar situações que ao longo do tempo vinham sendo relegadas a segundo plano, aguardando o momento oportuno para emprestar solução a um problema que se apresenta grave e que, face à ausência de condições específicas, somente poderia criar a possibilidade de dano para a própria defesa de tais entidades.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO : FINALMENTE A RACIONALIZAÇÃO

*MÁRIO BERNARDO SESTA

Brasília-DF, 25 de julho de 2.000

Ressalta, dentre outras inovações introduzidas no acervo institucional brasileiro pela Constituição Federal de 1988, a criação da Advocacia-Geral da União, órgão incumbido do aconselhamento jurídico e do patrocínio judicial do interesse publico, enquanto interesse do Estado, no plano federal.

Desde há muito que o modelo português, no qual essa atividade competia ao Ministério Público, junto com a iniciativa da ação penal pública e a fiscalização da lei, vinha expondo seu esgotamento.

Verdade que a advocacia do Estado foi a atividade precípua dos Procuradores D´ El Rey, criados por Dom Affonso III, em 14 de fevereiro de 1289, origem do Parquet no universo luso-brasileiro, na opinião dos melhores historiadores da instituição. Aqueles agentes reais só secundariamente exerciam a iniciativa da ação criminal, quando a pena comportasse condenação pecuniária em prol da Coroa. Trazido para o Brasil Colônia, esse modelo foi herdado pelo Império independente e repassado à República, tendo vigorado, no plano federal, até a inovação de 1988.

Mas, embora por muito tempo ainda a defesa judicial da União tivesse ficado a cargo do Ministério Público Federal, a instituição, como, de resto, de um modo geral em toda parte, vocacionara-se precípuamente seja para a iniciativa da ação penal seja para fiscalização da lei, competência esta agregada por influência francesa, segundo os contornos que o Parquet adquiriu à época do Império Napoleônico.

Na realidade, o modelo português não mais comportava o enorme alargamento da atividade administrativa, tomada em sentido técnico, maiormente exercida pelo órgão do chamado Poder Executivo, seja porque esse alargamento não raro propiciava situações em que o interesse público enquanto interesse estatal conflitava com o interesse público enquanto interesse da sociedade, criando para o Parquet o constrangimento do patrocínio simultâneo de interesses antagônicos, seja porque a atual amplitude da competência matriz dos antigos Procuradores D´ El Rey passava a oferecer complexidade progressivamente crescente e exigir trato fortemente especializado.

No plano estadual, a solução dicotômica já vinha sendo adotada, mostrando sua excelência desde os anos 60 e 70, quando surgiram as primeiras Consultorias ou Procuradorias Gerais do Estado, com a incumbência do aconselhamento jurídico e patrocínio judicial do interesse público enquanto interesse estatal, no caso, estadual. A do Rio Grande do Sul, por exemplo, criada em 1965, alcançou notáveis padrões de eficiência, que ainda mantém, e conquistou grande e merecida importância hierárquica no plano institucional do Estado, esta infelizmente abalada por omissão deliberada do último governo e ainda não restabelecida.

Tudo indica, porém, e especialmente a nomenclatura escolhida, que o legislador constituinte inspirou-se, menos na experiência estadual, do que o pioneirismo italiano. Efetivamente, na Itália, logo após a unificação, a competência relativa ao aconselhamento jurídico e patrocínio judicial do interesse público enquanto interesse do Estado, foi subtraída do Pubblico Ministero, que permaneceu com a iniciativa da ação criminal e a fiscalização da lei, e atribuída à Avvocatura Erariale (1876), depois Avvocatura dello Stato (1913).

O fato de a atividade administrativa ser, por definição, sujeita sempre ao regime da legalidade estrita, somado à amplitude que essa atividade veio com o tempo a adquirir, fez com que o modelo lusitano determinasse o surgimento de inúmeros serviços jurídicos setoriais, tanto no âmbito da administração direta da União, com o surgimento de carreiras específicas, seja no vasto universo da administração indireta.

Essa realidade estruturalmente fragmentada, que, em grande parte ainda sobrevivia, era evidentemente incompatível seja com a própria existência da AGU seja com as condições mínimas de eficiência dos serviços prestados.

Finalmente, a MP nº 2.048-26, de 29 de julho de 2000, veio possibilitar a racionalização das atividades da AGU. A pluralidade de carreiras foi substituída pela carreira única de "Procurador Federal" para a qual foram transpostos também os agentes dos serviços jurídicos setoriais esparsos que detivessem situação funcional regularizada em cargos jurídicos efetivos e funções correspondentes.

Essa unificação, que, como sempre ocorre em situações similares, enfrenta naturais e compreensíveis resistências, é, no entanto, fundamental para que a AGU tenha condições de atuar com os níveis de excelência que a relevância de suas atribuições exigem, mediante a unidade de comando, a homogeneidade das posições sustentadas e a univocidade do discurso jurídico expendido na defesa do interesse público, enquanto interesse da União. Sem falar na uniformização do tratamento remuneratório dos agentes agora reunidos numa mesma carreira, regra basilar de justiça no tratamento pecuniário daqueles que exercem atividades de mesmo conteúdo ou mesma hierarquia institucional. Alias, nesse terreno, permanece cristalino o indicativo, indireto mas de irretorquível eloqüência, contido no § 2º, do art. 29, do ADCT/88.

Do ponto de vista da legalidade da medida, militam em seu prol seja o princípio constitucional da eficiência (CF/88, art. 37), sobejamente aquinhoado com a unificação, seja o fato de que os servidores atingidos pela medida racionalizadora ou são concursados nas carreiras e órgãos de origem ou tiveram sua situação funcional estabelecida por força da disposição constitucional expressa no art. 19, do ADCT/88, condições, de resto, ressalvadas no art. 40, da referida MP. Isso sem contar, o que é fundamental, que todos exerciam funções pertinentes às da nova carreira.

Recentemente, aliás, a propósito de medida similar, o STF decidiu, terminativamente, pela irrepreensibilidade de transposição, para uma carreira única, dos Fiscais de Tributos Estaduais e dos Auditores de Finanças Públicas, do Rio Grande do Sul, herança da antiga estrutura fazendária do Estado e que desempenhavam idênticas funções, e funções também idênticas às dos cargos da nova carreira destinada a unificar as que se extinguiam.

Efetivamente, tanto lá como cá, seria desarrazoado desperdício de recursos humanos altamente qualificados, optar por novo recrutamento, através de concurso público, sem antes aproveitar, pela via da transposição, agentes cuja situação funcional já está regularizada, precisamente em relação a cargos com atribuições correspondentes às daqueles para os quais se venha a dar a transposição.

De resto esse tipo de solução, certamente à conta de sua maior racionalidade, esteve sempre presente no passo inicial das reorganizações dos mais diversos setores do serviço público na nossa história administrativa.

*Mário B. Sesta, 59, Advogado, foi duas vezes Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Professor da UFGRS e da PUCRS e primeiro Presidente da Associação dos Procuradores de Estado. ANAPE.

AS DELICADAS LIMINARES

Celso Ribeiro Bastos

André Ramos Tavares

O Brasil tem sido palco do desenrolar de uma prática extremamente funesta para o país. Trata-se daquilo que a mídia tem denominado de "indústria das liminares", tal a intensidade da sua utilização. A referida prática alcançou as manchetes dos jornais em inúmeras oportunidades, quando o governo se viu compelido a paralisar complexos processos de privatização em função da quantidade de liminares obtidas em diversos pontos do território nacional, todas versando sobre uma mesma situação concreta.

O exame acurado do regime das liminares, no país, demonstra francamente que elas foram previstas para casos excepcionalíssimos, porque, no fundo, significam uma subversão do processo, no qual a decisão é, ao final, proferida com o conhecimento profundo sobre as razões dos dois lados da controvérsia. Essa força, processualmente falando, descomunal, atraiu a nossa processualística, os advogados e os nossos juízes para, de pronto, concordarem com a necessidade das liminares, ainda que com toda a precariedade que lhes é própria. Vale lembrar que o curso natural é sua substituição pelas decisões definitivas, só se justificando sua existência tendo em vista o tempo que normalmente o marchar do processo consome (e que no Brasil tem sido anormalmente estendido) e o temor de que este caminhar torne imprestável a decisão final. Pairava, sobre todos aqueles operadores do Direito, por assim dizer, a incerteza jurisdicional, sobre quantos anos se demandaria para conhecer e julgar as causas em definitivo. Por força disso, a liminar passou, em parte, a ocupar o mérito da própria causa. A decisão da causa passa a ser tomada aqui. O sucesso da causa apresenta-se condicionado e em grande parte decidido conforme se defira ou não a liminar. É por esse motivo que se impõe uma cautela permanente sobre as leis relativas às liminares.

Com fundamento na paridade de armas entre as partes, assegurada constitucionalmente, e que deve presidir qualquer processo judicial, à concessão ou manutenção de uma medida liminar deve seguir-se a possibilidade de que a parte contrária dela se defenda, obtendo sua suspensão. Ocorre, pois, que, em muitas hipóteses, sendo o Estado alcançado pelas liminares, vê-se na contingência de, dada a relevância e urgência de algumas situações, obter também imediatamente a suspensão da liminar.

A legislação que dispõe sobre a concessão de medidas liminares contra o Poder Público (Lei nº 8.437/92) previa a seguinte hipótese: negado provimento ao recurso interposto contra decisão liminar anterior caberia novo pedido, a ser apresentado perante o presidente da tribunal competente para o julgamento do recurso. Note-se que a decisão anterior de que fala a lei tanto pode ter concedido como negado a liminar. Restava, contudo, um "vazio normativo", relacionado à hipótese contrária àquela inicial, ou seja, àquela na qual não é negado provimento, mas sim provido. Note-se que também nesse caso abrem-se duas hipóteses: ou esse provimento recursal está mantendo uma decisão liminar anterior ou estará concedendo a liminar anteriormente negada. Contemplando essa situação processual, foi editada a Medida Provisória nº 1984-18, de junho do corrente ano.

As decisões judiciais que mantêm medidas liminares podem provir tanto de recursos negados (única hipótese que era contemplada pela lei) como de recursos providos (quando a decisão anterior não concedia a liminar e o recurso, solicitando-a, fora provido). Trata-se, pois, de estender o benefício do pedido de suspensão da medida liminar para todas as situações judiciais possíveis, e não apenas para aquela na qual é negado provimento ao recurso da decisão não suspensiva da medida liminar. Também quando é provido o recurso de decisão suspensiva da liminar é preciso contemplar a mesma possibilidade de haver pedido ao presidente do tribunal competente para conhecer do recurso cabível, já que a liminar, também nesta última hipótese, estará vigente .

Na verdade, por mais incrível que pareça, os pedidos possíveis contra liminares acabavam, nos casos concretos, podendo contemplar apenas uma das partes (caso do agravo negado parcialmente), criando-se uma insustentável e odiosa situação de desigualdade entre as partes.

A necessidade de que o tema seja tratado em caráter de urgência revela-se por si mesma, tendo em vista a importância já mencionada das decisões liminarmente concedidas. A medida provisória, de caráter eminentemente processual, no caso, contempla situação de inteira legitimidade, sem a qual a norma processual atualmente em vigor é inexplicavelmente incompleta e, pois, injusta para as partes processuais.

CELSO RIBEIRO BASTOS É PROFESSOR NO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DA PUC/SP, DIRETOR-GERAL DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CONSTITUCIONAL (IBDC) E PROCURADOR ESTADUAL APOSENTADO

ANDRÉ RAMOS TAVARES, EX- PROCURADOR MUNICIPAL, É DOUTOR EM DIREITO DO ESTADO PELA PUC/SP, PROFESSOR NO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DA UNIBAN/SP E DA ESDC/SP, DIRETOR DO IBDC - E-MAIL: ANDRE.IBDE@GDV.COM.BR

Uso de Bens Públicos e o Enriquecimento sem Causa Legal ou Justa

Alberto J. Marques

O uso de bens pertencentes ao acervo da Administração Pública dos três níveis do Governo constitui-se em matéria de alta relevância, que ainda não despertou no gestor público o merecido interesse.

É pacífico o entendimento entre os administrativisos pátrios, em particular daqueles descompromissados com o interesse das empresas privadas, de que o solo, o subsolo e o espaço aéreo pertencem, em bloco, a quem detém o seu domínio.

O Código Civil Brasileiro, ao se ocupar da matéria diz no art. 526, que:

“Art. 526. A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que não tinha ele interesse algum em impedi-los.”

Já vimos juristas distraídos afirmarem que o solo é de propriedade da União, usando para corroborar a sua assertiva o art. 176 da C. Federal. Crasso equívoco.

Esse dispositivo constitucional se refere, apenas, às jazidas em lavra e ou não, e demais recursos minerais e os potencias de energia hidráulica, se não vejamos:

“Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.”

Carece, portanto, de respaldo legal tal afirmativa, eis que o dispositivo citado é de fácil interpretação, bastando tão-somente examinar-se o sentido literal do dispositivo citado.

O mesmo entendimento resultará se perquirimos sobre a finalidade objetiva, teleológica da lei: Do querer da lei (cf. Lins, Hemes. Introdução à Ciência do Direito, Freitas Bastos, 18 ed., p. 431).

É do nosso saudoso e sempre lembrado Hely, a lição:

“Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento, ou simplesmente consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso especial do bem público será sempre uma utilização individual – uti singuli – a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito. O que tipifica o uso especial é a privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público. Esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder.” (Meirelles, Hely Lopes. In Direito Administrativo Brasileiro, RDT, 13 ed., p. 431).

No mesmo diapasão, preleciona o insigne Luiz Rafael Mayer:

“De todo o exposto, cabe concluir na forma das proposições seguintes:

1. incumbe à administração o poder-dever de exigir retribuição pecuniária pela utilização privativa dos bens públicos de uso comum do povo, não lhe sendo lícito renunciar à percepção da receita pública daí advindo, salvo lei municipal isentivo, de caráter especial;

2. a retribuição exigível tem caráter de preço público, não constituindo espécie tributária, e não estando, portanto sujeita às exigências constitucionais e legais peculiares ao tributo;

3. a fixação do valor preço ou da contribuição pecuniária deve ser estipulada no ato administrativo de outorga de uso privativo ou do contrato de concessão de uso, independentes de lei específica, consistindo o seu indeclinável suporte de legalidade nos poderes de guarda e gestão da coisa pública, conferidos pela lei orgânica do município ao Poder Executivo municipal;

4. é cabível a cobrança de retribuição, a qualquer tempo, pelo uso privativo de bem público, mesmo quanto ao uso preexistente, não remunerado, pois não há direito adquirido à gratuidade por parte do particular beneficiário;

5. é correto eticamente e juridicamente fundamentado o empreendimento da Fubrás tendo por objetivo instrumentalizar os municípios para que eles possam usufruir de receita legítima e irrenunciável.”

(Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, in Uso Remunerado de Bens Públicos – Parecer Fubrás/Fibras/2001).

Dúvidas não temos, pois, ao defender a competência dos membros da Federação em gerir individualmente os seus bens patrimoniais com total autonomia, inclusive cobrando pelo seu uso por terceiros interessados.

Com o advento da Lei Complementar nº 101, de 4.5.2000, essa cobrança tornou-se obrigatória, posto que passou a integrar o rol das receitas correntes líquidas, não podendo o gestor público, portanto, dela abdicar, sob pena de responder por crime de responsabilidade (cf. art. 2º, inciso IV do texto legal cit.).

A Lei nº 9.472, de 1997, que se ocupa da organização dos serviços de telecomunicações, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, deu nova redação ao art. 21 da C. Federal. Embora lei geral, cingiu-se à esfera de competência da União.

A criação da agência reguladora, a política setorial e a extensa lista de competências estão previstas no Livro II, Títulos I e II, arts. 8º, 18 e 19 e seus respectivos incisos.

Embora tenha estabelecido, no art. 73, o direito, à utilização da infra-estrutura das empresas prestadoras de serviços públicos, prevendo, até mesmo o pagamento por esse compartilhamento, não interferiu na esfera de competência dos entes federativos, no que diz respeito à ocupação do solo, do subsolo e do espaço aéreo.

Isso resultou em que as empresas econômicas de serviços de interesse público, venham auferindo um rendimento extra, sem nada pagarem a quem detém o domínio dos bens públicos, ocupados pela infra-estrutura, postes, dutos, cabos e outros equipamentos.

Parece-nos, assim, caracterizado o enriquecimento sem causa legal ou justa, ilícito, portanto, que o Direito não ampara.

Em reforço a nossa tese, afirma De Plácido e Silva:

“Enriquecimento. Derivado de enriquecer (em-rico-ecer), quer significar o fato de ser engrandecido ou aumentado o patrimônio de uma pessoa, pela integração nele de bens ou valores, que não lhe pertenciam. Opõe-se ao empobrecimento.

Juridicamente, o enriquecimento pode ser lícito ou ilícito ou sem causa.

O enriquecimento lícito é o que se opera de causa justa, ou seja, o que provém de lucro, vantagem ou benefício, conseqüente de negócio lícito ou de ato jurídico apoiado em lei.

É, assim, o enriquecimento dito também locupletamento, que se promoveu dentro dos princípios clássicos e universais do suum cui-que tribuere (a cada um o que é seu) e do neminem laedere (não lesar a ninguém).

Desse modo, mesmo que possa ter havido uma diminuição do patrimônio de outrem, não ocorrendo um empobrecimento injusto ou sem causa, o enriquecimento ou locupletamento é legal.

O enriquecimento não se opera simplesmente pelo aumento material do patrimônio de uma pessoa. Também ocorre pela aquisição de uma vantagem, mesmo que não importe em aumento patrimonial.

E, nesta razão, é que o enriquecimento se mostra material, moral e, mesmo, intelectual, segundo a natureza das vantagens que são trazidas à pessoa.

E, de igual maneira, tanto pode ser direto como indireto.

O material será sempre o que se objetiva em aumento efetivo do patrimônio pela incorporação a ele de bens ou coisas.

O moral e o intelectual resultam de fatos que impedem uma diminuição patrimonial ou asseguram a conservação de um direito, já integrado no patrimônio.

E, de igual maneira, o direto é o que vem imediata e diretamente, mostrando desde logo a vantagem ou proveito decorrente. O indireto é o que não se mostra desde logo, porém, vem, com certeza, porque os atos que o proporcionaram foram decisivos para sua evidência.

Praticamente, assim, o enriquecimento poder-se-á mostrar sob os mais variados aspectos, sempre tendente em trazer ao enriquecimento um valor novo, ou uma vantagem ou benefício que vem alterar ou modificar sua situação econômica, mesmo que, como se disse, nem sempre se firme num aumento material do patrimônio, pois não é da essência do enriquecimento haver, efetivamente, um aumento in natura.

O enriquecimento ilícito ou sem causa é o que se promove, empobrecido injustamente outrem, sem qualquer razão jurídica, isto é, sem ser fundado numa operação jurídica considerada lícita ou numa disposição legal.

O enriquecimento ilícito gera o locupletamento à custa alheia, que justifica a ação de in sem verso promovida pelo empobrecido injustamente. Esta ação também se diz de locupletamento e tem por objetivo fazer o locupletado (enriquecido) resistir a coisa indevidamente recebida, ou indenizar o empobrecido do valor da coisa com que se enriqueceu (locupletou) indevidamente.” (Cf. Vocabulário Jurídico, Forense, 2 ed., 1967, v. II, p. 603/604).

A conclusão parece-nos indubitável, visto que, não estando amparada em lei ou autorização formal do detentor do domínio sobre o bem utilizado –, o art. 73 da Lei nº 9.472/97 só prevê o compartilhamento entre as concessionárias – e inexistindo motivo justo para a utilização, fica evidenciada a ilicitude.

O reconhecimento da obrigação de pagar pelo uso de bens públicos por terceiros, especialmente pelas empresas econômicas de serviço de interesse público, sem exceção, representaria, hoje, para o erário, alguns bilhões de reais anualmente.

Receita não-tributária, pois trata-se de simples aluguel ou arrendamento, como preferem os estudiosos do Direito Administrativo, é de ser reconhecida e implantada, sem maior perda de tempo, em nome do interesse público.

ALBERTO J. MARQUES é Procurador Federal aposentado, Consultor da Fubrás

Concessão de Uso Especial de Imóveis Públicos

Alberto J. Marques

Embora com algum atraso, as cidades brasileiras estão, agora, mais bem equipadas institucionalmente.

A edição da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, tratou de dar aplicabilidade aos artigos 182 e 183 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais de política urbana.

As normas a serem aplicadas na execução dessa política são bastante abrangentes, eis que se ocupam do uso da propriedade urbana, tendo em vista o bem-estar coletivo, consubstanciado na segurança das comunidades e no equilíbrio ambiental.

Apesar de certo retardo, os legisladores se preocupam, agora, com as cidades, com os municípios, eles que são, em verdade, a substância da Federação brasileira, onde se pratica verdadeiramente a cidadania, preconizada pela Constituição Federal.

A iniciativa do Poder Executivo ao editar a Medida Provisória nº 2.220, de 4 de setembro de 2001, abordando e disciplinando um dos aspectos mais importantes, que é o uso da propriedade urbana, teve o propósito de destacar a relevância do interesse social que o tema envolve, instituindo a concessão especial de uso sobre imóvel público e criando, ao mesmo tempo, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano, órgão que garantirá a plena aplicação das diretrizes de que se ocupam a Lei e a Medida Provisória citadas.

A ausência da legislação agora instituída, por certo causou efeitos danosos e, até mesmo irrecuperáveis, pelo uso indisciplinado da propriedade urbana, quer pública ou particular. São conhecidos e constatados facilmente os danos ao meio ambiente e à estética das cidades.

A esperança, contudo, daqueles que se preocupam com esse importante tema e dos que vivenciam cotidianamente os problemas das cidades reside, agora, na vontade política de dar eficiente e eficaz execução às novas normas, ora introduzidas no cenário nacional.

ALBERTO J. MARQUES é advogado.

A Utilização Onerosa de Bens Públicos e as Empresas de Energia Elétrica

Alberto J. Marques

O artigo 2º do Decreto nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980, que não foi alterado pelo Decreto nº 56.859, de 19 de janeiro de 1982, não desonera as empresas de energia elétrica do pagamento pelo uso de bens públicos, em razão da autonomia conferida aos entes federados pela Constituição Federal (art. 18).

A Lei Complementar nº 101, de 4.5.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que causou tanto temor aos gestores públicos, contém é de reconhecer-se – muitos bônus, se se considerar que sua finalidade principal é disciplinar as finanças públicas, constituindo-se em instrumento auxiliar do administrador público.

Trata os entes federados sem distinção, isto é, a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios, impondo-lhes regras, mas ao mesmo tempo reconhecendo a autonomia de cada um nos campos administrativo, político e financeiro, atribuída pelo art. 18 da Constituição Federal.

Há de reconhecer-se que suas normas introduziram um novo conceito no campo das finanças públicas do País, impondo aos administradores limites bem precisos no campo das contas públicas.

Dentre os vários aspectos positivos contidos na Lei, deve ser destacada a possibilidade de instituição duma importante fonte de recursos financeiros de grande potencial, ainda não devidamente mensurada, por inibição ou desconhecimento dos seus beneficiários.

Receita não tributária, prevista na LRF, a cobrança pelo uso dos bens públicos, tem amplo e incontestável suporte jurídico, eis que decorre de previsão constitucional e infraconstitucional.

Incluída no rol das receitas correntes líquidas no inciso IV do art. 2º da Lei de que nos ocupamos, essa receita está à disposição dos gestores públicos das esferas federal, distrital, estadual e municipal.

É de reconhecer-se, contudo, que, embora o vetusto Código Civil Brasileiro já estabelecera as regras para a ocupação dos bens públicos em geral, visto que, com clareza, sobre eles dedicasse os artigos 65, 66 e 68, somente a partir da Constituição de 1988 passou a merecer atenção dos juristas e dos advogados públicos.

Apesar de a Carta de 1988 proclamar, expressamente, que a União, os Estados, Distrito Federal e os municípios integram a República Federativa do Brasil e sejam autônomos (CF, arts. 1º e 18), nós, cidadãos comuns, custamos a tomar consciência dessas prerrogativas, o mesmo ocorrendo com os administradores públicos.

Isto se mostra evidente quando tratamos do exercício dos direitos da cidadania, enfatizado a toda hora pelos meios de comunicação, quer como publicidade institucional pública ou de natureza política, que ainda causam surpresas aos contribuintes, eleitores, consumidores e, até mesmo os exatores.

Prova dessa assertiva, encontra-se nos Decretos Federais nºs 80.398/80 e 86.859/82 que têm inibido os gestores públicos de cobrarem pelo uso dos bens públicos, instituindo a receita patrimonial a que nos referimos.

Ambos os textos se ocupam, na sua essência, da autorização gratuita para que as empresas de energia elétrica ocupem terrenos de domínio público, faixas de domínio e travessias de vias de Transportes, com suas linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição.

Flagrantemente inconstitucionais, esses textos regulamentadores ferem a autonomia dos entes federativos nos termos da Carta Maior (cf. CF, art. 18).

Discorrendo sobre a questão ora citada, o Professor Carlos Augusto Alcântara Machado, promotor de Justiça em Sergipe e Mestre em Direito Constitucional da UFS e Unit, discorreu:

"A Legislação específica invocada pela empresa concessionária de energia elétrica e a autonomia municipal.

Procurando fundamentar a sua tese em bases estritamente jurídicas, a empresa concessionária trouxe a lume o Código de Águas e Decretos Federais (Decretos nºs 41.019/57 e 84.398/80), os quais justificariam a impossibilidade de cobrança de quaisquer retribuições pelo uso do solo urbano.

Em face das peculiaridades e considerando a nova ordem constitucional inaugurada pela Carta Magna de 1988, mister se faz uma análise cautelosa da legislação antes referida.

Dispõe o Código de Águas (Decreto nº 24.643, de 10.7.34), no seu art. 151, a, que ‘para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para explorar a concessão, o concessionário, terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos: utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer as servidões dos mesmos e através de estradas e vias públicas, com obrigação aos regulamentos administrativos’ (sem o destaque no original).

Similar dispositivo encontramos no Decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957 que estabelece o Regulamento de Serviços de Energia Elétrica, mais especificamente o art. 108, a.

Ninguém questiona que as eventuais servidões, notadamente as de passagem, constituem-se em servidões administrativas essencialmente afetadas de utilidade pública. E uma de suas características fundamentais é a exigência de indenização, desde que recaiam em terrenos particulares. Esse, inclusive, o entendimento consubstanciado por Antônio de Pádua Nunes no seu Código de Águas, v. II, 2. ed., RT, 1980, p. 72.

A legislação colacionada, em nenhum momento, dispõe que a ocupação de terrenos públicos de propriedade não do poder concedente seria, necessariamente, gratuita. Um outro diploma normativo, no entanto, merece uma especial análise.

O Decreto Federal nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980, modificado pelo Decreto nº 86.859, de 19 de janeiro de 1982, trata de ocupação de terrenos públicos em geral e, de forma expressa, determina:

‘Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços de energia elétrica’ (art. 2º).

Diante do conteúdo do art. 2º, o impetrante fundamentou a sua pretensão e justificou, em particular, a impetração do mandamus de natureza preventiva.

Em face dessa legislação específica poder-se-ia chegar a uma conclusão que protegeria as pretensões da empresa concessionária de energia elétrica. Todavia, quer nos parecer que tal conclusão não se coaduana com o atual espírito do ordenamento jurídico capitaneado pela Lex Legum promulgada em 5 de outubro de 1988.

Não se pode interpretar um sistema jurídico da base para o topo. Vale dizer: num sistema hierarquizado de normas, o ordenamento tem que ser compreendido, sempre e necessariamente, a partir da Constituição, fundamento de validade de todas as normas infraconstitucionais. Em razão dessa análise hermenêutica, todas as vezes que ocorre a manifestação do Poder Constituinte originário com o surgimento de uma nova Constituição, a legislação ordinária somente sobreviverá, se compatível com a recém-nascida Carta Magna.

É o que a doutrina convencionou chamar de fenômeno da RECEPÇÃO. Desde que a legislação de inferior hierarquia se encontre em linha de colisão com a nova orientação constitucional estará automaticamente revogada.

A atual Constituição Federal, diferentemente de todas as anteriores, privilegiou, sobremaneira, o município.

Concedeu-lhe autonomia de uma forma muito ampla, equiparando-o à condição dos demais entes federados (Estado membro e Distrito Federal). O art. 18 se expressa de forma inequívoca. E a autonomia se situa nos planos administrativo, político e financeiro.

Como registra Hely Lopes Meirelles (Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, 1993, p. 78 e seguintes), dispõem os municípios de ‘um direito público subjetivo de organizar o seu governo e prover a sua Administração, nos limites que a Lei Maior traça’. E diz mais: a atual Constituição da República inscreveu a autonomia como prerrogativa intangível do município, capaz de autorizar, inclusive, a Intervenção Federal, para mantê-la ou restaurá-la (art. 34, VII, c).

Ora, em face do expendido, seria razoável conceber a hipótese de um decreto federal (não lei, e mesmo que fosse lei) interferir na Administração municipal, no seu patrimônio, nos seus bens, violando flagrantemente a sua AUTONOMIA, conferida constitucionalmente?

Desde que se concluísse pela possibilidade, seria o mesmo que defender a tese de que estaria a União autorizada a instituir isenções de tributos (se fosse o caso) de competência dos municípios, prática expressamente vedada pela Lei das Leis no seu art. 151, III e não prescrita nas Constituições anteriores, frise-se.

Destaque-se, nessa mesma linha de raciocínio, que o fato de o serviço público de energia elétrica ser de competência da União (art. 21, XII, b, CF) e, ainda, por competir privativamente à União (art. 22, IV, CF) legislar sobre energia, não autoriza a essa pessoa política estatal (União) interferir na AUTONOMIA do município. Não se pode confundir disciplinamento sobre o serviço, na qualidade de poder concedente, com a ingerência indevida – e portanto inconstitucional – na disposição do patrimônio de outro ente estatal, pois o uso dos bens integra, necessariamente, o exercício da autonomia de cada ente.

Invocando, mais uma vez, o magistério de Hely Lopes Meirelles (ob. cit., p. 232), registre-se que em qualquer dos usos dos bens municipais, cabe somente ao município interferir como poder administrador, ‘disciplinando e policiando a conduta do público e dos usuários especiais, a fim de assegurar a conservação dos bens e possibilitar a sua normal utilização, tanto pela coletividade quanto pelos indivíduos, como, ainda, pelas repartições administrativas que também usam dos próprios bens municipais para a execução dos serviços públicos’.

Diferentemente, no entanto, seria se o município vedasse a utilização das áreas necessárias à implantação das instalações elétricas, o que não é o caso.

Isso sim é conseqüência imediata da concessão. Não se pode prestar o serviço, sem poder realizá-lo materialmente.

Aliás, a própria legislação mais recente sobre a matéria, Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, consolidada pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, no seu art. 10, estabelece que ‘cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel declarar de utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica’.

Outra não é a inteligência do art. 29, IX, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, mencionando, expressamente, a responsabilidade pelas indenizações, dispositivo citado somente a título de argumentação.

Assevere-se, ainda, que mesmo assim, a utilização dos bens do município ocorrerá com prévia permissão municipal, como já decidiu o Excelso Pretório, antes do advento da Constituição de 1988, na década de 60, quando a autonomia municipal não era tratada com a dimensão apresentada na atual Lei Maior (RTJ 00023-01, p. 110/111 – Acórdão citado pelos advogados do Município de Barra dos Coqueiros – Escritório Carlos Ayres Britto – quando das informações prestadas no MS nº 57/99).

Assim, se a legislação desta década menciona a necessidade de desapropriação ou instituição de servidões administrativas, cabendo à concessionária os encargos decorrentes das indenizações respectivas, de clareza solar a conclusão: não decorre da concessão, nem do poder concedente, o direito de utilização de bens particulares ou públicos (estaduais, distritais ou municipais) a título exclusivamente GRATUITO.

Neste momento já se pode apresentar uma segunda conclusão: o art. 2º do Decreto nº 84.398/80 no que concerne à utilização dos bens públicos municipais, sem ônus, não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, não podendo, por conseguinte, ser invocado”.

Sobre o mesmo tema, disse o Professor Raimundo Viana:

“A questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980, alterado pelo Decreto Federal nº 86.859, de 19 de janeiro de 1982, derredor da isenção das concessionárias de distribuição de energia elétrica, na dicção do seu art. 2º:

O art. 2º do Decreto nº 84.398/80, modificado pelo Decreto nº 86.859/82, está em descompasso com lei posterior.

A regra do art. 2º citado é dirigida à União e não aos Estados e municípios.

Isto porque aos Estados compete legislar e dispor dos seus bens, além de determinar a sua destinação, no interesse público.

O uso das faixas de domínio das rodovias estaduais deverá ser disciplinado em lei de cada um dos Estados.

A competência para outorgar permissão de uso das faixas de domínio das rodovias estaduais é das entidades ou órgãos rodoviários dos Estados, na conformidade de suas normas jurídicas.

A regra do art. 2º do Decreto Federal nº 84.398/80, modificado pelo Decreto nº 86.859/82, não tem qualquer interferência nos Estados que poderá cobrar remuneração que lhe aprover, na conformidade das suas próprias legislações.

Quanto à sugestão de encaminhamento do assunto, é a de manter a exigência do pagamento pelo uso da faixa de domínio pela concessionária de energia elétrica.

Caso esta resista, deverá adotar as medidas que julgue pertinentes, embora não veja possibilidade de sucesso em juízo,já que o referido artigo 2º não se aplica aos Estados.”

Os pronunciamentos dos ilustres juristas citados encorajaram-nos a usar um argumento extraído do texto da Lei Complementar nº 101/2000, em vigor a partir de maio de 2001, que, ao incluir a receita patrimonial no rol das receitas correntes líquidas (art. 2º, inciso IV), fere de morte súbita os textos dos decretos federais in comento, com o mérito de excluir a União do rol das entidades refratárias ao seu comando.

Proposta de revogação dos mencionados decretos encontra-se perdida nos escaninhos burocráticos dos Ministérios dos Transportes e de Minas e Energia, há algum tempo.

Por isso, recorremos ao Congresso Nacional, invocando o art. 49, inciso V, da Constituição Federal, proposta já endossada por um ilustre parlamentar, que estancará a vultosa sangria até agora sofrida pelos cofres públicos, em todos os níveis de governo.

Concluímos, assim, pela inaplicabilidade dos benefícios dos decretos ora analisados, à pretensão das empresas prestadoras de serviço comercial de interesse público, no que diz respeito à isenção do pagamento pelo uso de bens públicos, em todas as esferas governamentais, inclusive as concessionárias de energia elétrica, a quem os decretos se dirigem.

ALBERTO J. MARQUES é procurador federal aposentado, articulista, consultor da Fubrás e diretor da Anpaf.